林品元律師

        上一期本月刊法律小常識我們談獨資商號與一人公司。接著我們談合夥組織之商號。我國民法第667條規定，稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之…。然而民法並未賦予合夥組織有法人格，不能獨立成為權利義務的主體(獨資商號亦同)。合夥人出資之金錢或勞務、信用等組成之合夥財產，雖具有相當之獨立性，與合夥人本身之財產有所區別。然合夥組織本身，不能獨立成為權利義務的主體；因此，合夥財產必須為合夥人全體之公同共有(民法第668條參照)。合夥組織之商號，非經商業所在地主管機關登記(商業登記法第5條所列除外)，不得成立。合夥組織商號之負責人，為為執行業務之合夥人(商業登記法第10條參照)。

       合夥人共同出資，登記商號經營事業，當然希望獲利。但商業活動難保一定獲利，虧損者亦不在少數，合夥組織商號所生之債務，當先以合夥財產為清償。若是合夥財產不足清償合夥商號所生之債務時，各合夥人對於不足之額，必須連帶負其責任(民法第681條參照)。也就是說，萬一該合夥商號事業財產不足清償其債務時，則合夥人不管出資多少，只要本身名下有足夠財產，均須負連帶清償責任。這就是合夥商號合夥人風險之所在!因具有命運共同體之性質，合夥人須彼此有相當程度的信任。為提高合夥人之間的信任，法律上也把合夥人之加入，合夥人將股份轉讓予第三人，合夥人之開除，合夥人之退出等，均須經合夥人全體之同意(民法第683條、第688條、第691條參照)。

       獨資商號，可以這麼說，一個人想自己出資做營利事業，依據商業登記法登記成立的行號。有稱為00工程行，00商號，00的店等。獨資商號非經商業在地主管機關登記，不得成立。有些小規模商業如攤販、家庭手工業等，則無庸登記(參(參商業登記法第3條、第4條、第5條)。獨資商號並無獨立的法人格，不得為權利義務的主體。其商業行為之權利義務歸屬於出資的自然人，其負責人為出資人或其法定代理人。在法律上，一般稱000即00商號，例如王大為即得立建材行。出資之自然人，雖以獨資商號之名為商業交易，出資人才是權利義務的主體。

    一人公司，僅一人為股東成立的公司。公司法90年11月12日修正公布前，對於股東人數有所限制，股份有限公司股東至少七人，有限公司股東人數為五人以上二十一人以下。使得我國中小企業公司中充斥著許多人頭股東，而這些表面上符合舊公司法股東人數規定之公司，實則為一人公司或親友出名為股東，實則公司經營不聞不問。為讓法律規範符合社會實際之需求，現行公司法第2條規定:「…二、有限公司：由一人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。…四、股份有限公司:指二人以上股東或政府、法人股東一人所組織，全部資本分為股份；股東就其所認股份，對公司負其責任之公司。」可知，在有限公司，得以一人為股東；在股份有限公司，得以政府或法人一人為股東，持股100％。

    胡鐵花開口向姬冰雁借錢，姬冰雁二話不說，當場交付現金100萬元，胡鐵花拿到錢後當然先狂飲一夜。過了2年，姬冰雁想當初未約定借錢的利息，請楚留香轉告胡鐵花，兄弟明算帳，利息還是要依法律規定計息，問如何計算利息?

           關於借貸金錢，民法第474條有規定:稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借錢為消費借貸契約，適用相關規定。又民法第203條規定，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。換句話說，借錢沒約定利率者，就依前揭規定，按週年利率為百分之五計算。如有其他法律可據者，如票據法第28條規定，其利率為周年百分之六，則依其規定(參臺灣新北地方法院105年度訴字第1424號判決)。

    孔老先生當年隨國民政府軍隊來台，並在台娶妻生有四子，兒子們各有穩定工作。老伴幾年前過世了，老伴過世後，孔老先生漸漸無法自理生活，四個兒子對老先生究竟送養老院或每家輪流照顧或請外傭照顧意見不一致。該如何處理呢?

    關於扶養方式，扶養義務人間意見不一致，民法第1120條規定:「扶養之方法，由當事人協議定之；不能協議時，由親屬會議定之。但扶養費之給付，當事人不能協議時，由法院定之。」依本條規定關於扶養方式意見不一致時，由親屬會議決定之。親屬會議由當事人、法定代理人或其他利害關係人召集之。有關親屬會議之組成，會員人數、資格、決議及救濟等，請參民法第1129條至第1137條規定。實務見解又將民法第1120條但書「扶養費之給付」限於扶養方式已經決定的情況下，才能依家事非訟事件請求法院裁判(參最高法院100年度台上字第2150號民事判決)。扶養方式之決定，扶養義務人間無法協議，豈能期待親屬會議來解決?問題仍在原地打轉。

       請求權係請求債務人給付之權利。債權人之請求權長期處於睡眠狀態而不行使，並不值得法律長期予以保護。法諺有云:法律保護勤勉之人，不保護睡眠之人。因此消滅時效制度因應而生，使請求權因期間之經過而消滅或使債務人取得抗辯之權利，以保護因請求權不行使而新形成的法律秩序。

       公法上給付請求權，多久期間不行使因時效完成而消滅?依行政程序法第131條第1項規定：「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。」（102年5月22公布修正條文，為保護人民公法上之權利，區分行政機關與人民為權利主體而不同，行政機關維持原5年期間不行使，請求權消滅。人民為權利主體時，延長為10年不行使，請求權方消滅。）公法上請求權，因時效完成而當然消滅（參前揭條文第2項）。換言之，公法上請求權因時效完成而消滅，不得再請求或訴訟。與私法消滅時效規定不同。

        司馬先生有子女各一，司馬先生過世後，留有遺產1000萬元，子女二人為繼承人。如二人平分，各為500萬元，本來單純好算；但兄妹二人為父親於妹結婚時，給與200萬元是否算入遺產範圍，鬧的不愉快，兄主張200萬元應算入遺產範圍，妹認為如果要那樣算，父於兄開公司時，給與300萬元(贈與稅已報)當資本也要算進來，究竟如何解決?法律有何規定?

       關於被繼承人生前贈與，何種情形須納入遺產範圍，民法第1173條有規定: 繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除。贈與價額，依贈與時之價值計算。換言之，生前贈與的財產，如為因「結婚」、「分居」或「營業」這三項列舉的事由，已從被繼承人拿到財產的繼承人，應將該「贈與價額」歸扣納入應繼遺產範圍。通稱為生前特種贈與(應繼分提前給付)，繼承人有歸扣權。不在列舉範圍者，則不應歸扣，屬一般贈與。立法精神在維持繼承人間的公平。前揭規定但書，被繼承人如有表示不須歸扣，則應尊重被繼承人之意思。前舉案例，1000萬元加200萬元加300萬元，等於1500萬元為應繼遺產。如二人平分，各為750萬元，但兄已拿300萬元，應從應繼分中扣除，可得遺產450萬元。妹已拿200萬元，應從應繼分扣除，可得遺產550萬元。讀者認為兄要爭執妹已拿走的200萬元嗎?

    立法院會106年4月25日三讀通過遺產及贈與稅法(下稱遺贈法)修正案，總統於106年5月10日公布，依規定106年5月12日正式生效。修正後遺產稅與贈與稅由原10%單一稅率，改為10% 、15% 及20%的三級累進稅率，新增稅收將撥入依長期照顧服務法設置之特種基金，用於長期照顧服務支出，不適用財政收支劃分法之規定。
    就遺產稅而言，遺產稅在扣除免稅額後，依下列稅率課徵:（1）遺產淨額5,000萬元以下者，課徵稅率為10%。（2）超過5,000萬至1億元者，課徵500萬元，加超過5,000萬元部分的15%。（3）超過1億元者，課徵1,250萬元，加超過1億元部分的20% (參遺贈法第13條)。

    褚留香最近買了一間房屋，因自己仍欠卡債未還，恐被銀行追償。找來女友何小姐，雙方立下契約將該屋登記在她名下，也就是借何小姐的姓名向地政機關登記。待他日欠款清償完畢後，何小姐應將該屋所有權登記返還予褚留香。何小姐最近手頭很緊，遂將褚留香『借名登記』在她名下之房屋擅自賣給李先生並完成登記，從此避不見面。褚留香感慨雖沒遇見豬的隊友，卻碰到狼的朋友，想主張何小姐對該屋的處分無效，李先生應將該房屋還給他，是否可行?

    最近最高法院106年第3次民事庭會議作成決議:不動產借名登記契約為借名人與出借人間之債權契約，出借人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產權利，然此僅為借名人與出借人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分。(參司法周刊第1842期)。換言之，最高法院統一實務見解，在外觀公示上，登記資料顯示的該屋所有權人是何小姐，何小姐的處分是有效的。第三人相信地政登記之資料而為買賣，交易安全應優先被保護。

        為保障租屋者的權益，減少租屋糾紛，促進租約之公平合理，內政部依據消費者保護法第17條第1項規定，於105年6月23日公告修正「房屋租賃契約書範本」，並自106年1月1日開始適用。

    本次修正重點在不得記事項有:(1) 不得約定承租人不得遷入戶籍。(2) 不得約定承租人不得申報租賃費用支出。(3) 不得約定應由出租人負擔之稅賦等。 (4) 出租人故意不告知承租人房屋有瑕疵者，不得約定排除民法上瑕疵擔保責任。(5) 不得約定違反法律上強制或禁止規定。新版房屋租賃定型化契約的適用，限由承租人供作「住宅使用」時，才有新版房屋租賃定型化契約的適用。如承租房屋的用途是供販賣商品或辦公執行業務等營業用，則不適用本次新公告版本規定。另外，以「出租房屋為業」的房東，應使用符合內政部公告應記載及不得記載事項規定的契約與房客簽約，若契約有違反規定的情形，經地方政府令其限期改正而屆期不改正者，將可依消費者保護法第56條之1規定最高裁罰30萬元。

       農先生繼承其父所遺農地10筆，因繼續農用免課徵遺產稅。近因投資失利，將該農地出賣並移轉登記予他人。農地所有權移轉他人距離繼承時未滿5年，國稅局函請農先生將農地恢復農用未果，遂依法對農先生課徵遺產稅。農先生認為原該繼承之農地，雖已為他人所有，但目前仍為農用，應仍適用免徵遺產稅之規定，是否有理?

    依遺產及贈與稅法第17條第1項第6款前段規定，免徵遺產稅之農業用地，係在獎勵繼承人能將農業用地繼續作農業使用，受獎勵者應遵守管制規定，即自繼承日起5年內農地農用。當繼承人將農地出售(移轉)他人，已非所有權人，優惠條件不復存在時，自應恢復課稅狀態。最高行政法院判決亦指出，「…所謂『未將該土地繼續作農業使用』亦包含將土地所有權（持分）移轉之情形，蓋該農地既已移轉予他人，繼承人已喪失所有權，無權再使用土地，該土地自無從繼續作農業使用，…既屬不同權利、財產主體，土地原使用狀態理論上即已改變，若欲回復至免徵遺產稅之狀態，仍須提出繼續作農業使用之證明。…」(參最高行政法院105年判字第318號判決)。

食品安全一向為國人所重視，食品安全衛生管理法第49條第1項所定「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可之添加物」之犯罪，其成立與否之判斷，是否祇須行為人之作為，即符合該項規定之構成要件？抑或仍須判斷該行為應存在危害國民健康之抽象危險，始符合該項規定之構成要件？實務有不同見解。   

民國105年11月22日最高法院105年度第18次刑事庭會議作成決議，摘錄部分內容如下:「採甲說：有『攙偽或假冒』或『添加未經中央主管機關許可之添加物』之行為即成立犯罪，毋庸實質判斷行為有無存在抽象危險。」提案也說明其論點；主要有舊法刪除「致危害人體健康」之犯罪構成要件後，已非結果犯、實害犯。參酌日本食品衛生法之規定，不待有危害人體健康，逕對行為人課以刑事責任，以收嚇阻之效。解釋上，祇要行為人有同法第15條第1項第7款所定「攙偽或假冒」行為或第10款之「添加未經中央主管機關許可之添加物」行為，即成立本罪，不論其行為是否確有致生危害人體健康之危險存在。   

        公寓大廈住戶較容易引起爭議的事項，如裝監視器侵犯他人隱私、門口擺放物品引起的爭執、停車位使用範圍能否放至其他物品、能否加裝鐵鋁窗之問題等。最近(105.11.1)立法院三讀通過修正「公寓大廈管理條例」第8條、第18條條文，105年11月16日總統令公布修正條文。在如何之情形下，可以加裝防墜措施之設備，正是本次「公寓大廈管理條例」第8條第2項修正的內容。

       可否加裝防墜措施之設備? 「公寓大廈管理條例」第8條第1項規定:「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」原則上加裝鐵鋁窗或其他類似之行為，應依前揭規定辦理。

      小明今年17歲是高二學生。最近蘋果推出的iphone7手機，小明很想擁有一支iphone7曜石黑的手機，獨自到中華電信問如何購買，並了解綁約方案可能較划算。可是，服務人員跟小明說，須要父或母一方陪同前來購買，才可以確定。小明心想父母經商很忙，自己已經長大了，為何需要這麼麻煩呢?

    關於小明是否可以獨自購買手機?也就是關於購買搭配門號iphone7手機，17歲的小明有無行為能力?我國民法關於行為能力，有原則性的規定:(1)未滿7歲之未成年人，無行為能力。(2)滿7歲以上之未成年人，有限制行為能力。(3)未成年人已結婚者，有行為能力。(4)限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。但純獲法律上之利益，或依其年齡及身份、日常生活所必需者，不在此限。(5)限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力。民法第13條、第77條、第79條可資參照。可知，小明17歲未結婚。依前揭規定，小明為限制行為能力人，買手機為契約行為，此契約行為須付出對價，非純獲法律上之利益。買手機綁約上網需按月繳費，且高階手機亦非依小明年齡及身份、日常生活所必需者。應得法定代理人之承認，始生效力(即效力未定的契約行為，因法定代理人之承認而生效力)。通常電信業者對購買手機加門號的消費者，如為未成年人除出示雙證件外，法定代理人之同意亦列為訂約之必要條件。

        褚先生退休後搬到鄉下，過著採菊東籬下的日子，自得其樂。鄰居圍牆邊有棵芒果樹，每年芒果成熟期會自落幾粒芒果在褚先生的庭院，褚先生總是撿來做成芒果冰，既香甜又消暑。今年如同往常，到這個芒果成熟的季節，期待的香甜芒果又自落於自家庭院，褚先生撿來削皮，準備跟來訪的劉律師好好享用一番，突然門鈴響了，隔壁老王說自家芒果掉落於褚先生庭院，想撿回去，因為今年芒果很貴。褚先生遲疑了一下，請老王到家裡喝茶，三人就聊最近菜價水果都很貴等家常事，也請劉律師說明鄰地自落果實的相關規定。 

                 按「果實自落於鄰地者，視為屬於鄰地所有人。但鄰地為公用地者，不在此限。」「稱不動產者，謂土地及其定著物。不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。」「稱天然孳息者，謂果實、動物之產物及其他依物之用法所收穫之出產物。」「有收取天然孳息權利之人，其權利存續期間內，取得與原物分離之孳息。」（民法第798條、第66條、第69條第1項、第70條第1項參照）。換句話說，果實自然掉落(風吹、雨打、地心引力等自然力)於鄰地，當作是鄰地所有人的。但是，如果鄰地是公用地時，仍然屬於果樹所有人的。果樹長在土地上，算是土地的部分，尚未與土地分離前，屬於土地所有人的。果實是果樹的天然產物(孳息)，原則上收取權屬於土地所有人。有特別規定則依特別規定，前述果實自落於鄰地者，視為屬於鄰地所有人。就是相鄰地間權利義務關係的特別規定。

       在私生活領域，每個人得依其自主的意思，與他人形成權利義務關係，個人既能自我決定其與他人之間的權利與義務，當然也就必須依法自我負責。也就是「私法自治」理念之實踐。然社會百態，有為了脫產，有為了詐騙或其他動機，雙方通謀為「假的」意思表示合意，如此一來外表看似真的法律行為，卻是「假的」「虛偽的」，影響到私領域的法律秩序，當然要有所規範。

    民法第87條規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人。虛為意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」分析如下：(一)通謀虛為意思表示在法律上是無效的。所謂無效，係自始無效、當然無效。若涉及不知情之善意第三人，則以保護善意第三人為優先，通謀意思表示之表意人及相對人，不能對該善意第三人主張「假的」「無效的」。例如，王小強負債數百萬元，想脫產找來友人西門吹煙，兩人講好假買賣王小強名下不動產，並移轉登記與西門吹煙。這時，外觀上西門吹煙就是該不動產登記的所有權人。依前述規定，王小強的債權人得主張該買賣係通謀虛偽意思表示，在法律上無效，請求返還該不動產與王小強後強制執行。如西門吹煙假戲真做(因為他也很缺錢)，將該不動產委託仲介，賣給不知情的善意第三人葉不歡並移轉登記。此時，法律應優先保護善意的葉不歡，不因二人之通謀虛為意思表示而受影響。有時當事人之真意，隱藏在虛偽意思表示的背後，如表意人與相對人假買賣汽車一輛，其真意係贈與相對人，就適用贈與的相關規定(民法第87條第2項參照)。

    媒體報導，健保署署長宣布取消健保卡「鎖卡」機制，強調醫療是普世價值，讓窮人也有看病的權利。健保署透過「鎖卡」追繳健保費即將走進歷史。就醫與繳費脫鉤，「鎖卡」不再是追繳的手段，有能力繳納保險費而不繳納，就依規定移送行政執行署各分署強制執行。

    全民健康保險制度施行至今已逾21年，讓先進國家自嘆弗如，諾貝爾經濟獎得主克魯曼來台時亦盛讚台灣的全民健保，台灣是如何做到的?從醫療角度而言，台灣是個幸福的國度。但是，巧婦難為無米之炊，健保費用成為國家財政沉重的負擔。欠繳健保費者，究竟能否以「鎖卡」方式，拒絕欠費者就醫?贊成與不贊成兩方見解都有。88年1月29日大法官釋字第472號解釋:「…惟對於無力繳納保費者，國家應給予適當之救助，不得逕行拒絕給付，以符憲法推行全民健康保險，保障老弱殘廢、無力生活人民之旨趣。…」。說明了全民健康保險係社會安全機制的一環，國家為謀社會福利，應實施社會保險制度，推行全民健康保險。全民健康保險不是商業保險，對於無力繳納保費者，國家應給予適當之救助，不得逕行拒絕給付(鎖卡)。

    調解室走進來一位年約60幾歲的阿伯，後面跟著一位年輕女子，是阿伯的媳婦。阿伯說他兒子幾年前車禍過世，媳婦在外地工作，放假偶而才回家看顧小孩，平日孫子由祖父母照顧，家人相處和好，孫子目前就讀國小一年級，也很聽話。阿伯因媳婦不常回來，想孫子的監護權改由他來行使比較方便，依規定是否可行?

    未成年人監護人之設置，概念上係親權之延伸或補充，其權限範圍不逾越親權之範圍。依民法第1091條規定：「未成年人無父母，或父母均不能行使、負擔對於其未成年子女之權利、義務時，應置監護人。但未成年人已結婚者，不在此限。」可知，未成年人應置監護人之要件為：(1)未成年人無父母。(2)未成年人父母均不能行使親權時。所謂父母均不能行使親權，包含法律上(如均被停止行使親權)及事實上(如均在監服刑或均重病臥床)不能行使。前述阿伯的情形，阿伯想自己當孫子的監護人，並不符前揭置監護人規定要件。