林品元律師

        上一期本月刊法律小常識我們談獨資商號與一人公司。接著我們談合夥組織之商號。我國民法第667條規定，稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之…。然而民法並未賦予合夥組織有法人格，不能獨立成為權利義務的主體(獨資商號亦同)。合夥人出資之金錢或勞務、信用等組成之合夥財產，雖具有相當之獨立性，與合夥人本身之財產有所區別。然合夥組織本身，不能獨立成為權利義務的主體；因此，合夥財產必須為合夥人全體之公同共有(民法第668條參照)。合夥組織之商號，非經商業所在地主管機關登記(商業登記法第5條所列除外)，不得成立。合夥組織商號之負責人，為為執行業務之合夥人(商業登記法第10條參照)。

       合夥人共同出資，登記商號經營事業，當然希望獲利。但商業活動難保一定獲利，虧損者亦不在少數，合夥組織商號所生之債務，當先以合夥財產為清償。若是合夥財產不足清償合夥商號所生之債務時，各合夥人對於不足之額，必須連帶負其責任(民法第681條參照)。也就是說，萬一該合夥商號事業財產不足清償其債務時，則合夥人不管出資多少，只要本身名下有足夠財產，均須負連帶清償責任。這就是合夥商號合夥人風險之所在!因具有命運共同體之性質，合夥人須彼此有相當程度的信任。為提高合夥人之間的信任，法律上也把合夥人之加入，合夥人將股份轉讓予第三人，合夥人之開除，合夥人之退出等，均須經合夥人全體之同意(民法第683條、第688條、第691條參照)。

       民法規定合夥財產為合夥人全體公同共有。合夥人之加入，合夥人將股份轉讓予第三人，合夥人之開除，合夥人之退出等均須經合夥人全體之同意。以提高合夥人之信任度，希望合夥人能『精誠團結』。然合夥商號經營不善，將危及個人財產，乃不能視而不見。因此有「隱名合夥」之規定及「有限合夥法」之立法。限於篇幅，僅說明如上。文：林品元律師

       獨資商號，可以這麼說，一個人想自己出資做營利事業，依據商業登記法登記成立的行號。有稱為00工程行，00商號，00的店等。獨資商號非經商業在地主管機關登記，不得成立。有些小規模商業如攤販、家庭手工業等，則無庸登記(參(參商業登記法第3條、第4條、第5條)。獨資商號並無獨立的法人格，不得為權利義務的主體。其商業行為之權利義務歸屬於出資的自然人，其負責人為出資人或其法定代理人。在法律上，一般稱000即00商號，例如王大為即得立建材行。出資之自然人，雖以獨資商號之名為商業交易，出資人才是權利義務的主體。

    一人公司，僅一人為股東成立的公司。公司法90年11月12日修正公布前，對於股東人數有所限制，股份有限公司股東至少七人，有限公司股東人數為五人以上二十一人以下。使得我國中小企業公司中充斥著許多人頭股東，而這些表面上符合舊公司法股東人數規定之公司，實則為一人公司或親友出名為股東，實則公司經營不聞不問。為讓法律規範符合社會實際之需求，現行公司法第2條規定:「…二、有限公司：由一人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司。…四、股份有限公司:指二人以上股東或政府、法人股東一人所組織，全部資本分為股份；股東就其所認股份，對公司負其責任之公司。」可知，在有限公司，得以一人為股東；在股份有限公司，得以政府或法人一人為股東，持股100％。

    公司為營利之社團法人，得為權利義務之主體，股東就其出資負其有限責任。一人公司之合法化，使自然人個人未來於經營事業時，可以選擇成立一人公司之型態來經營，倘若經營不善，僅須就其出資額負有限責任。公司與股東為分別獨立的法人格。獨資商號無獨立之法人格，獨資商號之出資人，則須負無限清償債務之責任。文:林品元律師

    胡鐵花開口向姬冰雁借錢，姬冰雁二話不說，當場交付現金100萬元，胡鐵花拿到錢後當然先狂飲一夜。過了2年，姬冰雁想當初未約定借錢的利息，請楚留香轉告胡鐵花，兄弟明算帳，利息還是要依法律規定計息，問如何計算利息?

           關於借貸金錢，民法第474條有規定:稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借錢為消費借貸契約，適用相關規定。又民法第203條規定，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。換句話說，借錢沒約定利率者，就依前揭規定，按週年利率為百分之五計算。如有其他法律可據者，如票據法第28條規定，其利率為周年百分之六，則依其規定(參臺灣新北地方法院105年度訴字第1424號判決)。

         雖依契約自由原則，契約當事人得自行約定利率，為防止重利剝削，巧取豪奪，保護經濟弱者，民法第205條規定，約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。立法限制最高利率，超過部分則無請求權。另外，刑法第344條、第344條之1亦有重利罪及加重重利罪之刑罰規定，以維持社會秩序。前設案例，利息的計算，其利率為週年利率為百分之五。又何時支付利息?依民法第477條規定，利息或其他報酬，應於契約所定期限支付之；未定期限者，應於借貸關係終止時支付之。但其借貸期限逾一年者，應於每年終支付之。胡鐵花應於每年終時，向姬冰雁支付利息。 文:林品元律師

孔老先生當年隨國民政府軍隊來台，並在台娶妻生有四子，兒子們各有穩定工作。老伴幾年前過世了，老伴過世後，孔老先生漸漸無法自理生活，四個兒子對老先生究竟送養老院或每家輪流照顧或請外傭照顧意見不一致。該如何處理呢?

    關於扶養方式，扶養義務人間意見不一致，民法第1120條規定:「扶養之方法，由當事人協議定之；不能協議時，由親屬會議定之。但扶養費之給付，當事人不能協議時，由法院定之。」依本條規定關於扶養方式意見不一致時，由親屬會議決定之。親屬會議由當事人、法定代理人或其他利害關係人召集之。有關親屬會議之組成，會員人數、資格、決議及救濟等，請參民法第1129條至第1137條規定。實務見解又將民法第1120條但書「扶養費之給付」限於扶養方式已經決定的情況下，才能依家事非訟事件請求法院裁判(參最高法院100年度台上字第2150號民事判決)。扶養方式之決定，扶養義務人間無法協議，豈能期待親屬會議來解決?問題仍在原地打轉。

    現代工商社會，以小家庭為生活核心，非民法制定時的農業社會，要找合法的親屬召開「親屬會議」作成決議，談何容易?因此，民國 104年06月10日立法院法院三讀通過民法第1132條修正案，即依法應經親屬會議處理之事項，而有(1)無規定之親屬或親屬不足法定人數。(2)親屬會議不能或難以召開。(3)親屬會議經召開而不為或不能決議。」之事由，得由有召集權人或利害關係人聲請法院處理之。換言之，扶養方式之決定，義務人間無法達成協議，召開親屬會議做成決議，親屬會議無法組成或難以召開或不能作成決議等民法第1132條所列事由，得聲請法院定扶養之方式。文:林品元律師

       請求權係請求債務人給付之權利。債權人之請求權長期處於睡眠狀態而不行使，並不值得法律長期予以保護。法諺有云:法律保護勤勉之人，不保護睡眠之人。因此消滅時效制度因應而生，使請求權因期間之經過而消滅或使債務人取得抗辯之權利，以保護因請求權不行使而新形成的法律秩序。

       公法上給付請求權，多久期間不行使因時效完成而消滅?依行政程序法第131條第1項規定：「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。」（102年5月22公布修正條文，為保護人民公法上之權利，區分行政機關與人民為權利主體而不同，行政機關維持原5年期間不行使，請求權消滅。人民為權利主體時，延長為10年不行使，請求權方消滅。）公法上請求權，因時效完成而當然消滅（參前揭條文第2項）。換言之，公法上請求權因時效完成而消滅，不得再請求或訴訟。與私法消滅時效規定不同。

       反觀私法體系之消滅時效，依民法規定：「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」「時效完成後，債務人得拒絕給付。…」（民法第125條、第144條參照）。依前揭規定，消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅（最高法院29年上字第1195號判例參照）。可知，私法體系之消滅時效完成，係採抗辯權發生主義，債務人未行使其抗辯權，法院不得依職權加以審酌。也就是說，被請求的債務人未主張抗辯權，法院不能替他主張。債務人在何時點前得主張其抗辯權?原則上在第二審訴訟言詞辯論終結前，債務人皆得行使其因時效取得之抗辯權。在我國公法上之請求權因時效完成而消滅。私法上請求權消滅時效完成，僅發生抗辯權，且須待當事人主張，本質上不一樣，有如前述。文:林品元律師

        司馬先生有子女各一，司馬先生過世後，留有遺產1000萬元，子女二人為繼承人。如二人平分，各為500萬元，本來單純好算；但兄妹二人為父親於妹結婚時，給與200萬元是否算入遺產範圍，鬧的不愉快，兄主張200萬元應算入遺產範圍，妹認為如果要那樣算，父於兄開公司時，給與300萬元(贈與稅已報)當資本也要算進來，究竟如何解決?法律有何規定?

       關於被繼承人生前贈與，何種情形須納入遺產範圍，民法第1173條有規定: 繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除。贈與價額，依贈與時之價值計算。換言之，生前贈與的財產，如為因「結婚」、「分居」或「營業」這三項列舉的事由，已從被繼承人拿到財產的繼承人，應將該「贈與價額」歸扣納入應繼遺產範圍。通稱為生前特種贈與(應繼分提前給付)，繼承人有歸扣權。不在列舉範圍者，則不應歸扣，屬一般贈與。立法精神在維持繼承人間的公平。前揭規定但書，被繼承人如有表示不須歸扣，則應尊重被繼承人之意思。前舉案例，1000萬元加200萬元加300萬元，等於1500萬元為應繼遺產。如二人平分，各為750萬元，但兄已拿300萬元，應從應繼分中扣除，可得遺產450萬元。妹已拿200萬元，應從應繼分扣除，可得遺產550萬元。讀者認為兄要爭執妹已拿走的200萬元嗎?

       生前特種贈與之歸扣，究竟是「原物返還」還是充當計算「價額」返還，各國立法例不同，從上揭條文可知，我國民法係採贈與時贈與價額返還(同多數國家，採充當計算主義)。價額如何計算，依贈與時之價值計算。隨著時間經過，是否計算孳息(利息等)或收益，學者認為僅限於原本，較為合理(參陳棋炎黃宗樂郭振恭著，民法繼承新論)。文:林品元律師

    立法院會106年4月25日三讀通過遺產及贈與稅法(下稱遺贈法)修正案，總統於106年5月10日公布，依規定106年5月12日正式生效。修正後遺產稅與贈與稅由原10%單一稅率，改為10% 、15% 及20%的三級累進稅率，新增稅收將撥入依長期照顧服務法設置之特種基金，用於長期照顧服務支出，不適用財政收支劃分法之規定。
    就遺產稅而言，遺產稅在扣除免稅額後，依下列稅率課徵:（1）遺產淨額5,000萬元以下者，課徵稅率為10%。（2）超過5,000萬至1億元者，課徵500萬元，加超過5,000萬元部分的15%。（3）超過1億元者，課徵1,250萬元，加超過1億元部分的20% (參遺贈法第13條)。
    就贈與稅而言，每人每年贈與總額在減除扣除額及免稅額後之淨額，依下列稅率課徵:(1)在2,500萬以下者，課徵10%。(2) 超過2,500萬至5,000萬元者，課徵250萬元，加上超過2500萬部分的15%。(3)超過5,000萬元者，課徵625萬元，加上超過5,000萬部份的20%(參遺贈法第19條)。據財政部統計，以2014年度發生的繼承或贈與案件為例，遺產稅超過5,000萬元以上者約占0.4%，贈與稅超過2,500萬元以上約占0.46%，推估此次修正高所得者較有影響。目前每人每年贈與稅免稅額為220萬元，父母二人每年贈與稅免稅額為440萬元，高所得者可善加利用。文:林品元律師

    褚留香最近買了一間房屋，因自己仍欠卡債未還，恐被銀行追償。找來女友何小姐，雙方立下契約將該屋登記在她名下，也就是借何小姐的姓名向地政機關登記。待他日欠款清償完畢後，何小姐應將該屋所有權登記返還予褚留香。何小姐最近手頭很緊，遂將褚留香『借名登記』在她名下之房屋擅自賣給李先生並完成登記，從此避不見面。褚留香感慨雖沒遇見豬的隊友，卻碰到狼的朋友，想主張何小姐對該屋的處分無效，李先生應將該房屋還給他，是否可行?

最近最高法院106年第3次民事庭會議作成決議:不動產借名登記契約為借名人與出借人間之債權契約，出借人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產權利，然此僅為借名人與出借人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分。(參司法周刊第1842期)。換言之，最高法院統一實務見解，在外觀公示上，登記資料顯示的該屋所有權人是何小姐，何小姐的處分是有效的。第三人相信地政登記之資料而為買賣，交易安全應優先被保護。

『借名登記』不動產，常發生在親朋好友之間，因信任才借名，其法律關係存在借名人與出借人當事人之間(類似委任的債權契約)，效力不及第三人。如出借人擅自處分該財產，借名人得依『借名登記』之債權契約，向出借人請求損害賠償。文:林品元律師

為保障租屋者的權益，減少租屋糾紛，促進租約之公平合理，內政部依據消費者保護法第17條第1項規定，於105年6月23日公告修正「房屋租賃契約書範本」，並自106年1月1日開始適用。

    本次修正重點在不得記事項有:(1) 不得約定承租人不得遷入戶籍。(2) 不得約定承租人不得申報租賃費用支出。(3) 不得約定應由出租人負擔之稅賦等。 (4) 出租人故意不告知承租人房屋有瑕疵者，不得約定排除民法上瑕疵擔保責任。(5) 不得約定違反法律上強制或禁止規定。新版房屋租賃定型化契約的適用，限由承租人供作「住宅使用」時，才有新版房屋租賃定型化契約的適用。如承租房屋的用途是供販賣商品或辦公執行業務等營業用，則不適用本次新公告版本規定。另外，以「出租房屋為業」的房東，應使用符合內政部公告應記載及不得記載事項規定的契約與房客簽約，若契約有違反規定的情形，經地方政府令其限期改正而屆期不改正者，將可依消費者保護法第56條之1規定最高裁罰30萬元。

    常見的房屋租賃糾紛如提前終止租約、房東要求過高的擔保金(押金)、臨時調漲水電費、租屋毀損修繕費用負擔、租屋衍生稅費負擔及房屋返還等爭議，本次修正亦列為應加以記載之事項。另依據「消費者保護法」第17條第5項規定，中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容。租賃契約為私法契約，本於私法自治原則，出租者與承租者得自行決定是否簽約。契約成立後，自應適用相關法令的規範。文:林品元律師

       農先生繼承其父所遺農地10筆，因繼續農用免課徵遺產稅。近因投資失利，將該農地出賣並移轉登記予他人。農地所有權移轉他人距離繼承時未滿5年，國稅局函請農先生將農地恢復農用未果，遂依法對農先生課徵遺產稅。農先生認為原該繼承之農地，雖已為他人所有，但目前仍為農用，應仍適用免徵遺產稅之規定，是否有理?

    依遺產及贈與稅法第17條第1項第6款前段規定，免徵遺產稅之農業用地，係在獎勵繼承人能將農業用地繼續作農業使用，受獎勵者應遵守管制規定，即自繼承日起5年內農地農用。當繼承人將農地出售(移轉)他人，已非所有權人，優惠條件不復存在時，自應恢復課稅狀態。最高行政法院判決亦指出，「…所謂『未將該土地繼續作農業使用』亦包含將土地所有權（持分）移轉之情形，蓋該農地既已移轉予他人，繼承人已喪失所有權，無權再使用土地，該土地自無從繼續作農業使用，…既屬不同權利、財產主體，土地原使用狀態理論上即已改變，若欲回復至免徵遺產稅之狀態，仍須提出繼續作農業使用之證明。…」(參最高行政法院105年判字第318號判決)。

    農業用地免徵遺產稅，須在列管5年內繼續農地農用，如違反規定，則無免徵遺產稅之優惠。前揭判決亦指出，如將農地移轉他人，繼承人已喪失其所有權，自無法繼續農業使用，不適用免徵規定，值得留意。文:林品元律師

食品安全一向為國人所重視，食品安全衛生管理法第49條第1項所定「攙偽或假冒」或「添加未經中央主管機關許可之添加物」之犯罪，其成立與否之判斷，是否祇須行為人之作為，即符合該項規定之構成要件？抑或仍須判斷該行為應存在危害國民健康之抽象危險，始符合該項規定之構成要件？實務有不同見解。

民國105年11月22日最高法院105年度第18次刑事庭會議作成決議，摘錄部分內容如下:「採甲說：有『攙偽或假冒』或『添加未經中央主管機關許可之添加物』之行為即成立犯罪，毋庸實質判斷行為有無存在抽象危險。」提案也說明其論點；主要有舊法刪除「致危害人體健康」之犯罪構成要件後，已非結果犯、實害犯。參酌日本食品衛生法之規定，不待有危害人體健康，逕對行為人課以刑事責任，以收嚇阻之效。解釋上，祇要行為人有同法第15條第1項第7款所定「攙偽或假冒」行為或第10款之「添加未經中央主管機關許可之添加物」行為，即成立本罪，不論其行為是否確有致生危害人體健康之危險存在。

製造販賣「攙偽或假冒或添加未經中央主管機關許可之添加物」之食品，民眾食用這些劣質食品，是否導致危害人體健康之危險，很難證明其間之因果關係，本次決議統一見解，解決法律適用困難與爭議。最高法院之決議有拘束下級審見解之效力。建構安全食品之環境，究應委諸製造廠商的良心自我管理，還是政府的嚴格稽查，抑是民眾的監督檢舉?政府投入人力設備，高密度的嚴格稽查檢驗，違者重罰，投機者無所遁形才是根本之道。文:林品元律師